Da
falsificação Previdenciária
Publicado em maio de 2006
 Dos
quatro crimes clássicos contra a Previdência
Social, a Lei Federal nº 9.983/2000 cuidou de três
delitos: apropriação indébita,
sonegação e falsidade previdenciária.
Pois bem, como os dois primeiros já foram abordados,
resta-nos, agora, analisar o delito de falsidade previdenciária,
previsto nos §§ 3º e 4º do art.
297 do Código Penal Brasileiro.
Para melhor compreensão da matéria, transcreveremos,
o artigo supra-citado e seus parágrafos:
Tipo
Penal
“Art. 297. Falsificar, no todo ou em parte, documento
público, ou alterar documento público
verdadeiro: Pena: reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis)
anos, e multa”.
..................................................................................................
§ 3º Nas mesmas penais incorre quem insere
ou faz inserir:
I
– na folha de pagamento ou em documento de informações
que seja destinado a fazer prova perante a previdência
social, pessoa que não possua a qualidade de
segurado obrigatório;
II
– na Carteira de Trabalho e Previdência
Social do empregado ou em documento que deva produzir
efeito perante a previdência social, declaração
falsa ou diversa da que deveria ter sido escrita;
III
– em documento contábil ou em qualquer
outro documento relacionado com as obrigações
da empresa perante na previdência social, declaração
falsa ou diversa da que deveria ter constado.
§
4º Nas mesmas penas incorre quem omite, nos documentos
mencionados no § 3º, nome do segurado e seus
dados pessoais, a remuneração, a vigência
do contrato de trabalho ou de prestação
de serviços”.
Introdução
As condutas supratranscritas – que hoje constituem
os §§ 3º e 4º, do artigo 297 do
Código Penal – não são novidades
em nosso ordenamento jurídico penal.
Os incisos do § 3º, com algumas pequenas alterações
de redação, são muito similares
às alíneas g,h e i, do revogado art. 95,
da Lei n, 8.212/1991. Já o § 4º pode
ser compreendido como um misto da parte final da antiga
alínea i com outras novas circunstâncias
elementares que lhe foram acrescidas.
Importante mencionar que o delito de falsificação
previdenciária, diferentemente dos outros crimes
previdenciários já estudados, não
tem as contribuições previdenciárias
como objeto material do delito, mas sim a documentação
que interessa à autarquia Previdenciária,
cuja alteração fraudulenta se tenta evitar.
Objetividade jurídica
Inserto
no Capítulo III (Da Falsidade Documental) do
Título IX (Dos Crimes Contra a Paz Pública)
do Código Penal, o delito do art. 297 tutela,
por corolário, a fé pública, notadamente
no que concerne à autenticidade dos documentos.
Mas, afinal, o que é fé pública?
E por que o Direito Penal a protege?
Quem responde a estas indagações é
DAMÁSIO E. DE JESUS, nos seguintes termos:
“O
homem, por exigência prática e jurídica,
diante da multiplicidade das relações
sociais, elevou à categoria de imperativo de
convivência a necessidade da crença na
legitimidade e autenticidade dos documentos. Haveria
obstáculo ao progresso se, a todo momento, em
face de uma transação ou demonstração
de um fato surgisse a obrigação de provar-se
a veracidade de um documento. Daí a aceitação
geral de que os documentos, até prova em contrário,
são autênticos. A isso, sob o aspecto objetivo
e subjetivo, dá-se o nome de fé pública.
Objetivamente, indica a autenticidade documental; subjetivamente,
aponta a confiança a priori que os cidadãos
depositam na legitimidade dos sinais, documentos, objetos,
etc., aos quais o Estado, por intermédio da legislação
pública ou privada, atribui valor probatório”
(grifamos)
Como se vê, o conceito de fé pública
possui duas facetas: a) objetiva, que é a própria
veracidade de certos documentos e b) subjetiva, que
é a confiança que a sociedade deposita
sobre tais documentos.
Sendo assim, tutela-se a fé pública para
que essa confirmação não venha
a ruir, desmoronar, pela ação de falsários
inescrupulosos.
Sobre o conceito de funcionário público
contido no artigo 327 do Código Penal, podemos
acrescentar o contido na definição de
Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista
Lazzari:
“O conceito de funcionário público
contido no artigo 327 do código Penal foi ampliado.
De acordo com a nova redação do §
1º desse dispositivo, equipara-se a funcionário
público quem exerce cargo, emprego ou função
em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa
prestadora de serviço contratada ou conveniada
para a execução típica da Administração
Pública.”
Com essa modificação, foi inserido no
conceito de funcionário público que trabalha
para empresa prestadora de serviço contratada
ou conveniada para a execução de atividade
típica da Administração Pública.
Elementos
Objetivos
O
caput do art. 297, do Código Penal
Em primeiro lugar, convém anotar que os comportamentos
previstos nos §§ 3º e 4º estão
atrelados ao caput, cuja conduta típica é
a de “falsificar, no todo ou em parte, documento
público, ou alterar documento público
verdadeiro”.
Sendo assim, antes de estudarmos os tipos penais dos
§§ 3º e 4º, faz-se necessário
analisar algumas circunstâncias elementares que
estão presentes no caput e que, portanto, contaminam
todas as demais modalidades do falsum previstas nos
parágrafos do tipo penal.
Inicialmente, temos que compreender o real significado
dos verbos “falsificar” e “alterar”,
que são os núcleos do tipo.
Pois bem, “falsificar” é fabricar
um documento, isto é, formar um documento, por
inteiro (contrafação total) ou mediante
o acréscimo de dizeres, letras ou números
ao documento verdadeiro (contrafação parcial).
Já “alterar”, por sua vez, significa
modificar o conteúdo do documento. Não
há, aqui, supressão de palavras, números,
letras, etc.
Saliente-se, por supinamente relevante que a contrafação
de um documento, para receber a atenção
do direito penal, deve ser idônea a iludir terceiros.
Se for grosseira, perceptível à primeira
vista, não existirá o delito do art. 297
do Código Penal, em face da absoluta ausência
de potencialidade lesiva da conduta. Assim, desde já,
insta anotar que o falso inofensivo não constitui
delito.
Além dos núcleos do tipo, convém
explicar que “documento público”
é aquele elaborado por funcionário público,
no exercício de sua função e de
acordo com a legislação.
Esse “documento público” poderá
se nacional ou estrangeiro, desde que no exterior, ele
seja considerado como tal.
Mister salientar que, apesar da definição
de “documento público”, o legislador
penal, no § 2º do art. 297, o equiparou a
diversos outros documentos, os quais, ao menos em tese,
não apresentariam esse caráter de “coisa
pública”. O mesmo foi feito com relação
ao § 3º, recentemente introduzido pela Lei
Federal 9.983/2000, visto que aí também
se alargou o rol dos documentos considerados “públicos”
para fins penais . Todavia, ainda assim, como bem alerta
a doutrina, fica difícil caracterizar “folha
de salários” (inciso I) ou “documento
contábil de empresa” (inciso III), como
verdadeiros públicos , pois têm natureza
eminentemente privada.
Os incisos I, II e III, do art. § 3º, do art.
297, do Código Penal
Ab initio, é bom deixar claro que todas as condutas
previstas nos incisos I, II e III, do § 3º,
do art. 297, do Código Penal, são comissivas.
A “folha de pagamento”, mencionada no inciso
I, atualmente, é, sem dúvida, o documento
mais importante como fonte de arrecadação
da Previdência Social. Ademais, a “folha
de pagamento” é, ainda, um documento importantíssimo
para os trabalhadores, já que é por seu
intermédio que a Previdência calcula o
pagamento de benefícios para cada segurado. Por
tudo isto, certamente, é que o legislador penal,
no inciso I, do novo § 3º, do art. 297, do
Código Penal, previu, expressamente, o crime
de falsificação da “folha de pagamento”
ou “documento de informações”
destinados “a fazer prova perante a previdência
social “, mediante a inserção de
pessoa que não seja um segurado obrigatório.
E onde, no nosso ordenamento jurídico, podemos
encontrar a definição de “segurado
obrigatório”?
Entende-se por “segurado obrigatório”
como sendo aquele cidadão inserto no art. 11
da Lei n. 8.213/1991 (Lei dos Benefícios), com
a redação dada pela Lei n. 9.876/1999
e seu Regulamento, o Decreto n. 3.048/1999, com as alterações
introduzidas pelo Decreto n. 3.265/1999. Quem não
estiver compreendido conceito de “segurado obrigatório”
não pode ser incluído na “folha
de pagamento” como se possuísse tal qualidade.
De uma maneira bem resumida, consoante a lição
de FLORICENO PAIXÃO, segurados obrigatórios
“são aqueles que estão obrigados
a contribuir para a Previdência Social, com direito
aos benefícios pecuniários (aposentadorias,
pensões, auxílios, etc.). São eles
(art. 11 da Lei n. 8213/1991): I – O empregado;
II – o empregado doméstico; III –
o empresário; IV – o trabalhador autônomo;
V – o equiparado a trabalhador autônomo;
VI – o trabalhador avulso; VII – o segurado
especial.
E
o conceito de “folha de pagamento”?
“Folha de pagamento” de acordo com a lição
de Wladimir Novaes Martinez, é um “formulário
tradicional por todos conhecido, documento que se presta
para a quitação da remuneração
e também para o cálculo das deduções
e recolhimento ao FPAS”. Como dito, a “folha
de pagamento” é seguramente, o documento
mais importante para a Previdência Social, já
que, além de ser a principal fonte de arrecadação,
é, ainda, o documento-base para futuro pagamento
de benefícios aos segurados”.
Logo, fica claro que a inclusão de pessoas que
não possuam a qualidade de segurado obrigatório
na “folha de pagamento”, fatalmente, acabaria
levando a Previdência a desembolsos indevidos,
o que lhe causaria grandes prejuízos.
Acrescente-se que, apenas em seus aspectos objetivos,
a conduta prevista no § 3º, inciso I, do artigo
297, do Código Penal, é exatamente inversa
àquela do inciso I, do artigo 337-A, do mesmo
Codex, já que, enquanto na primeira conduta o
agente responderá criminalmente por ter inserido
“ na folha de pagamento ou em documento de informações
que seja destinado a fazer prova perante a previdência
social, pessoa que não possua a qualidade de
segurado obrigatório”, ao contrário,
na segunda, o crime consiste, basicamente, em omitir
de folha de pagamento da empresa ou de documento de
informações previsto pela legislação
previdenciária segurados empregado, empresário,
trabalhador avulso ou trabalhador autônomo ou
a este equiparado que lhe prestem serviços”,
ou seja, o segurado obrigatório.
O inciso Ii, do § 3º, verdadeiramente inovando
em matéria penal, atribuiu à Carteira
de Trabalho e Previdência Social (CTPS) a qualidade
de documento público de forma expressa. É
claro que a CTPS possui extrema importância nas
relações trabalhistas; todavia, até
a Lei nº 9983/2000, o legislador penal não
a considerava como um “documento público”
Agora, com a equiparação, a CTPS, finalmente,
passa a ter a devida proteção penal.
No concernente à conduta criminosa em si, é
bem verdade que a adulteração e a inserção
de dados falsos na CTPS já vêm sendo previstas
em nossa legislação desde a Lei nº
3807/1960 (artigo 155).
Entretanto, apesar de sempre ter estado presente em
nosso ordenamento penal, é certo que o crime
de adulteração fraudulenta na CTPS, desde
a Lei nº 8.212/1991, não era aplicado na
prática, visto que, por conta de erro crasso
do legislador, a alínea h do artigo 95 da Lei
de Custeio – que tipificava o crime de falsificação
de dados da CTPS – não previa pena à
conduta”.
Assim por força do sagrado princípio da
legalidade (nullun poena sine praevia lege), tornava-se
inútil a previsão legal, já que
inaplicável na prática.
Vê-se, portanto, que já se fazia necessário
um tipo penal para punir a falsificação
da CTPS, até porque, como toda e qualquer anotação
na CTPS acarreta importantíssimos efeitos na
vida do trabalhador, seja perante a Previdência,
seja perante diversos outros órgãos públicos,
nada mais lógico que dela também se ocupe
o Direito Penal.
No campo da Previdência Social, a CTPS exerce
vital importância para o cálculo do pagamento
dos benefícios, eis que é por ela que
se apura o salário de contribuição
do trabalhador. Assim , a inserção, na
CTPS, de dados falsos ou diversos daqueles que deveriam
ser escritos, poderia acarretar sérios e grandes
prejuízos à Previdência Social:
daí a punição legal.
Na
definição de Francisco Dias Teixeira,
Procurador da República em São Paulo,
no artigo Crimes contra a Previdência Social em
face da Lei 9983/00, temos a seguinte posição:
“Quanto
ao crime de falsum, as figuras anteriormente elencadas
nas alíneas g, h e i do artigo 95 da Lei nº
2.212/91 foram reproduzidas, em suas linhas básicas,
nos §§ 3º e 4º acrescidos ao artigo
297 do Código Penal. Aqui, é importante
observar que independentemente da natureza pública
ou particular do documento destinado a fazer prova perante
a Previdência Social, à sua falsificação
é cominada a pena referente à falsificação
de documento público. A lei não equiparou
esses documentos, particulares em sua essência,
ao documento público (conforme o § 2º,
que equipara os livros mercantis e o testamento particular
a documento público), mas apenas cominou a mesma
pena à falsificação”
Prosseguindo na análise do inciso II, torna-se
importante indagar: o que se entende por declaração
falsa?
Declaração falsa é aquela que não
corresponde à verdade. Por exemplo, registrar
salário maior – ou menor – do que
o percebido, fazer constar tempo de serviço inexistente
ou adulterado, etc.
Nota-se, ainda, que a falsidade aqui punida não
se refere à CTPS em si, mas sim a dados que nela
são, ou deveriam ser inscritos. Tutela-se apenas
a lisura das informações incluídas
na Carteira de Trabalho e Previdência Social.
Com efeito, se a falsificação é
da própria CTPS, o crime cometido será
o do artigo 49 da Consolidação das leis
do Trabalho (CLT), e não o previsto neste inciso
do artigo 297.
Já o inciso III, do § 3º, do artigo
297, do Código Penal, refere-se a documentos
contábeis ou “outros relacionados com as
obrigações da empresa perante a previdência
social”.
Neste inciso, claramente, o legislador penal quis garantir,
de qualquer maneira, a lisura das anotações
contábeis da empresa, no tocante ao cumprimento
de suas obrigações perante a Previdência.
E, de fato, não poderia ser diferente, visto
que é pelo registro de atos e fatos administrativos
que a fiscalização da Previdência
Social vai examinar a vida financeira e econômica
da empresa e, portanto, afeir se a pessoa jurídica
deve – e quanto deve – ao sistema da Seguridade
Social.
O § 4º, do art. 297, do Código Penal
Se, como dito, os incisos do § 3º, do art.
297, do Código Penal, descrevem condutas comissivas,
o § 4º, por sua vez, nos traz, expressamente,
uma conduta puramente omissivas, vale fizer, um crime
que só pode ser cometido mediante uma ação
negativa do agente (deixar de fazer algo), ou seja,
uma omissão.
Com efeito, enquanto o agente, nos incisos retroestudados,
é punido por ter inserido “declarações
falsas” ou “diversas das que deveriam ter
sido escritas” nos documentos ali elencados, aqui,
diferentemente, o agente será sancionado porque
deixou de fazer constar, nos documentos mencionados
nos incisos do § 3º, “o nome do segurados
e seus dados pessoais, a remuneração,
a vigência do contrato de trabalho ou de prestação
de serviços” (vide a redação
do § 4º).
Novamente voltando nossas atenções para
a CTPS, é induvidoso que, em face da nossa realidade
econômica atual, a previsão de um comportamento
puramente omissivo, sem nenhum fim especial de agir,
pode vir a gerar, na prática, injustiças
gritantes, máxime se a norma for levada “a
ferro e fogo” pelas autoridades competentes.
Isso porque, em que pese o fato do “desconhecimento
da lei ser inescusável” (art. 21 do CP),
é certo que, por força das constantes
mudanças do sistema de normas trabalhistas e
previdenciárias, a imensa maioria dos grandes
e pequenos empresários, por puro desconhecimento
e sem nenhum dolo de fraude à Previdência,
mantém com seus empregados um vínculo
caracterizado como empregatício, embora os trate
com meros funcionários autônomos.
A própria dona de casa que não registra
sua empregada doméstica, deixando assim de fazer
as anotações cabíveis na CTPS,
poderá vir a ser agente desse crime.
Aqui, vale ainda comentar que o eventual consentimento
do trabalhador em não ter registro em Carteira
de Trabalho é irrelevante para os fins penais,
“até porque não é o único
prejudicado e porquanto indisponível o direito
ao reconhecimento da existência da relação
labora; de toda sorte a hipossuficiência econômico-social
do trabalhador e seu baixo nível de instrução
são a regra geral e o tornariam obviamente imprestável
qualquer ‘manifestação de vontade’”.
Lamentavelmente, como a norma penal não pode
ser prender à casuística, é certo
que a solução de questões como
as apresentadas supra só poderá se dar
no curso do processo, mediante a análise do elemento
subjetivo da conduta.
Mas, por outro lado, é certo que as relações
trabalhistas sofreram, e só sofrerão ainda,
profundas modificações, visto que a inserção
de dados inexatos ou inverídicos na CTPS, bem
como a simples omissão de tais informações,
doravante, constituirão condutas criminosas,
expressamente previstas no inciso III do § 3º
e 4º do art. 297, do Código Penal.
Confronto
entre o inciso II do § 3º e o § 4º,
ambos no art. 297 do Código Penal e o art. 48
da CLT
Para que a questão não passe in albis,
é relevante confrontar o art. 49 da CLT com os
novos §§ 3º e 4º do art. 297, no
particular concernente às anotações
falsas na CTPS ou à simples omissão de
dados que nela deveriam constar.
Isso porque, se bem analisarmos os artigos de lei aqui
confrontados, notaremos que, entre eles, existe uma
clara hipótese de sucessão de leis penais
no tempo, que acarreta conseqüências importantes
na praxis forense.
A Lei nº 9983/2000, a partir do início de
sua vigência, em 15 de Outubro de 2000, revogou,
totalmente, as disposições legais do artigo
95, caput e § 1º, da Lei nº 8.212/1991.
Daquelas disposições revogadas, a alínea
h merece nossa atenção, já que
era nela que estava prevista a conduta de “inserir
ou fazer inserir em carteira de Trabalho e Previdência
Social do empregado (...) declaração falsa
ou diversa da que deveria ser feita” que, em muito,
se parece com o atual inciso II, do § 3º,
do artigo 297 do Código Penal.
Todavia, aquela alínea h, tal qual a maioria
das condutas previstas no art. 95 da Lei n 8.212/1991,
padecia de um gravíssimo vício de forma,
que a tornava inaplicável: não previa
pena para a conduta incriminada. Era, em real verdade,
um “crime sem pena”, ou seja, nada.
Sendo assim, como a “falsificação”
ou “adulteração” de CTPS não
poderiam ser condutas impunes diante da nossa legislação
penal, outra saída não restou senão
aplicar-se à questão a norma anterior
à Lei n. 8212/1991, qual seja, o art. 49 da CLT
já houvera sido revogado pela Lei n. 8.212/1991
e, por isso, não poderia “ressuscitar”
De efeito, embora anterior à Lei nº 8.212/1991,
a norma do artigo 49, da CLT, forçosamente, continuou
sendo aplicada mesmo após a publicação
da Lei de Custeio da Seguridade Social, pois se assim
não fosse, a “a adulteração”
ou “ falsificação” de dados
da CTPS constituiria fato atípico, o que seria
um rematado despropósito.
Apenas para ilustrar e tornar mais fácil o entendimento
da problemática apresentada, eis o que dispõe
o artigo 49 da CLT, com a redação que
lhe foi dada pelo Decreto-Lei nº 229 , de 28 de
fevereiro de 1967:
“Artigo 49. Para os efeitos da emissão,
substituição ou anotação
de carteiras de Trabalho e Previdência Social,
considerar-se-à crime de falsidade, com as penalidades
previstas no artigo 299 do Código Penal:
I – fazer, no todo ou em parte, qualquer documento
falso ou alterar o verdadeiro;
II – afirmar falsamente a sua própria identidade,
filiação, lugar de nascimento, residência,
profissão ou estado civil e beneficiários,
ou atestar os de outros pessoa;
III – servir-se de documentos, por qualquer forma
falsificados;
IV – falsificar, fabricando ou alterando, ou vender,
usar ou possuir Carteiras de Trabalho e Previdência
Social assim alteradas;
V – anotar dolosamente em Carteira de Trabalho
e Previdência Social ou registro de empregado,
ou confessar ou declarar em juízo ou fora dele,
data de admissão em emprego diversa da verdadeira”.
O que nos interessa notar é que o art. 49 da
CLT comina, à inserção de dados
falsos na CTPS, ou à própria falsificação
da Carteira de Trabalho e Previdência Social,
as penas aplicáveis ao crime de falsidade ideológica,
que estão previstas no art. 229 do CP. (reclusão,
de l (um) a 5(cinco) anos e multa, porque a CTPS é
documento público).
Mas, com a lei nº 9983/2000, o “inserir”
ou “fazer inserir”, na Carteira de Trabalho
e Previdência Social do empregado (...) declaração
falsa ou diversa daquela da que deveria ter sito escrita
“ é conduta típica prevista, agora,
no inciso II, do § 3º do artigo 297, do Código
Penal, cujas penas podem variar entre 2 (dois) e 6(seis)
anos de reclusão e multa.
In casu, sendo certo que ambas as normas parecem tutelar
situações idênticas, forçoso
indagar: qual norma deverá ser aplicada?
É importante definir essa questão, já
que, como bem diz o imortal NELSON HUNGRIA, embora se
referindo ao tema do conflito aparente de normas:
“O direito penal não constituiria um sistema
ou deixaria de ser uma unidade coordenada e harmônica,
se as suas normas pudessem entrar em efeito conflito.
Não é admissível que duas ou mais
leis penais ou dois ou mais dispositivos da mesma lei
penal se disputem, com igual autoridade, exclusiva aplicação
ao mesmo fato.
Pois bem, com relação ao âmbito
temporal da lei penal, é cediço que “desde
que a lei entra em vigor, até cesse a sua vigência,
rege todos os fatos abrangidos pela sua destinação.
Entre estes dois limites, entrada em vigor e cessação
de sua vigência, pela revogação,
situa-se a sua eficácia. Assim, não alcança
os fatos ocorridos antes ou depois dos limites extremos:
não retroage nem tem ultra-atividade. É
o princípio tempus regit actum”.
E, de fato, a regra que a lei abarque situações
e fatos ocorridos durante a sua vigência.
Todavia, no Direito Penal, por força da importância
dos bens jurídicos que tutela, essa regra possui
exceções significativas.
Qual lei aplicar, por exemplo, no caso de um crime que
se inicia sob a égide de uma determinada lei
e se consuma sob a de outra? Ou, ainda, qual lei deverá
ser aplicada no caso de o fato punível ser praticado
durante a vigência de uma e a sentença
ser proferida sob a de outra?
Como decorrência do princípio nullum crimen,
nulla poena, sine previa lege,
Há uma regra que domina o conflito de leis penais
no tempo: irretroatividade da lei penal, ou seja, de
uma forma geral, a lei penal não retroage para
incidir sobre fatos anteriores.
No entanto, essa regra só é válida
com relação à lei penal mais severa,
já que, se a lei nova for mais benéfica
que a anterior, deverá ter aplicação
retroativa.
Dessa forma, dois são os princípios fundamentais
que regem os conflitos de direito intertemporal: a)
irretroatividade da Lex Gravior e b) retroatividade
da lex mitior.
In casu, analisando-se os artigos 49 da CLT e 297, §
3º, inciso II, do Código Penal, constatamos
que a nova norma, incluída no Código Penal
por expressa determinação da Lei 9983/2000,
é mais rigorosa do que aquele artigo da CLT,
pois prevê uma pena maior do que aquela cominada
na legislação trabalhista. Sendo assim,
por aplicação do princípio da irretroatividade
da lei penal mais severa (lex gravior), já fica
determinado que a nova regra só poderá
ser aplicada aos casos ocorridos sob sua vigência
(princípio tempus regit actum ).
Assim, sabendo-se que, por conta da vacatio legis da
Lei nº 9983/2000 – de noventa dias –
ela só entrou em vigência no dia 15 de
Outubro de 2000, podemos afirmar que as novas prescrições
legais por ela incluídas no Código Penal
só passaram a reger fatos e situações
a partir daquela data. Dessa forma, no tocante à
falsificação de dados e informações
da CTPS, as condutas típicas porventura praticadas
antes de 15 de Outubro de 2000, dada a impossibilidade
de aplicação, da alínea h da Lei
nº 8.212/1991, são regidas pelo artigo 49
da CLT.
Vê-se, portanto, que a questão pode ser
resolvida pelo princípio da irretroatividade
da lex gravior, já que a Lei nº 9983, que
é mais severa, foi publicada no ano de 2000,
ao passo que o artigo 49 da CLT data de 1967, já
que a atual redação lhe foi dada pelo
Decreto-Lei nº 229, de 28 de Fevereiro daquele
ano.
Elemento Subjetivo
Os crimes previstos no artigo 297, do Código
Penal, só são punidos se cometidos dolosamente,
isto é, com vontade de atingir um determinado
resultado (omissão de informações
ou inserção de dados falsos). Trata-se
de dolo simples, apenas.
Na definição de Celso Delmanto, “trata-se
de dolo genérico, isto é, o autor deve
ter consciência do prejuízo que pode causar
a terceiro e tem a vontade de falsificar documento público
ou alterar documento público verdadeiro”.
O crime do artigo 297 não reclama nenhum fim
especial de agir – aliás, a existência
de dolo específico poderá caracterizar
crime diverso.
Vale transcrever a posição de Antonio
Lopes Monteiro, Crimes contra a Previdência Social,
página 71, no tocante a punição
do crime apenas a título de dolo:
“O crime é punido apenas a título
de dolo, o que nos parece tímido. O legislador
poderia ter-se aproveitado desta Lei específica
e inserir uma forma culposa, por exemplo na modalidade
de negligência, até porque o que a experiência
nos tem mostrado são dados estatísticos
extremamente imprecisos e não confiáveis,
prejudicando a própria Previdência, o segurado
e a sociedade como um todo. Imagine-se o não-registro
de um acidente do trabalho, o não-recolhimento
do FGTS para o acidentado, o não-preenchimento
do AAS (Atestado de Afastamento e Salário) ou
do documento do seguro-desemprego, enfim há toda
uma série de itens que se prestam à fraude
e à falsificação tipificando a
conduta desses dispositivos.”
Nelson Hungria preleciona que “não há
crime sem uma vontade objetivada, sem a voluntária
conduta do homem”.
Sujeitos do crime
Sujeito ativo do crime pode ser qualquer pessoa (trata-se
de crime comum). Não é necessário
que seja funcionário público, porém
se o for, a pena será aumentada em 1/6 (um sexto),
consoante disposição do § 1º
do artigo 297.
Sujeito passivo é o Instituto Nacional de Seguridade
Social – INSS. Entendemos, ainda que além
do INSS, também poderemos ter sujeitos passivos
secundários, que serão aqueles segurados
obrigatórios eventualmente prejudicados pelo
crime (notadamente na figura típica do §
4º).
Na definição de Antonio Lopes Monteiro,
Crimes contra a Previdência Social, temos: “O
sujeito passivo primeiramente é o Estado e a
Previdência Social, mas o segurado e seus beneficiários
que eventualmente sofram o prejuízo serão
sujeitos passivos desse crime, bem como toda a coletividade.”
Seguindo o posicionamento de Leon Frejda Szklarowsky:
“O legislador alterou o § 1º deste artigo,
para tornar mais elástico o conceito das pessoas
equiparadas a funcionário público, para
os efeitos penais, de sorte que não só
aquele que, embora transitoriamente ou sem remuneração,
exerce cargo, emprego ou função pública
em entidade paraestatal, mas também o é
Que. trabalha para empresa prestadora de serviço
contratada ou conveniada para a execução
de atividade típicas da Administração
Pública.
Essa ampliação é absurda e malvada,
pois equipara a funcionário público aquele
que não tem vínculo direito ou indireito
com a Administração Pública. Para
a lei, basta que alguém trabalhe para empresa
privada que preste serviços à Administração
ou com ela faça convênio, para atividade
típica da Administração. Pergunta-se
o que entende a lei por atividade típica? A Lei
penal não pode gerar dúvidas. Deve, seguindo
o princípio da tipicidade cerrada, conter definições
precisas, sob pena de violar frontalmente a Constituição
e os princípios maiores que fundamentam o Direito
Penal. As distorções não são
admitidas, neste campo.A equiparação ditada
pela lei é simplesmente teratológica e
merece, por óbvias razões, a repulsa.’
Consumação e tentativa
No que concerne às hipóteses criminosas
do § 3º estará consumado o delito quando
da efetiva falsificação ou alteração
dos documentos declinados nos incisos I, II e III.
Para o § 3º, incisos I, II e III, do artigo
297, do CP, admite-se a tentativa, eis que são
crimes plurissubsistentes.
Vale anotar que: “Quem falsifica e usa o documento
falso responde por um só crime: pela falsidade
( nesse caso, o uso é mero exaurimento). Quem
falsifica integralmente a Carteira de Trabalho incide
no artigo 49 da CLT. Quem falsifica o documento para
o cometimento de estelionato, só responde por
estelionato - STJ, Súmula 17”, ( Luiz Flávio
Gomes, Crimes Previdenciários, página
86).
Já no tocante ao § 4º do artigo 297,
do Código Penal, a consumação se
dá com a omissão do agente. E por ser
crime omissivo puro, não se admite a tentativa.
“Quanto à consumação e tentativa,
encontramos divergência na doutrina e jurisprudência.
Para alguns, o crime está consumado com a falsificação
ou alteração. Para outros, há necessidade
do uso desse documento, pois é a utilização
que vai caracterizar o dano ou o prejuízo potencial.
Preferimos a primeira posição, embora
tenhamos de admitir que a falsidade deva ser apta a
causar prejuízo, sob pena de crime impossível.
A tentativa é admissível, mas também
aqui há divergências, pois, ou se aperfeiçoou
a imitação da verdade, e há o crime
consumado, ou não se chegou até esse ponto,
e portanto nada haveria senão impulso criminoso
atípico. Também aqui preferimos a primeira
posição, até porque trata de crime
plurissubsistente”. (Antonio Lopes Monteiro, Crimes
contra a Previdência Social).
Penal e Ação Penal
A pena prevista para o crime de “falsificação
previdenciária” é de reclusão
de 2(dois) a 6(seis) anos, mais multa. À pena
aplicada, será acrescentado 1/6 (um sexto) se
o agente for funcionário público e cometer
o crime prevalecendo-se do cargo.
A ação penal, é de iniciativa do
Ministério Público; sendo assim, trata-se
de ação penal pública incondicionada.
Vale acrescentar que se o agente for funcionário
público, o procedimento a ser seguido é
o previsto nos artigos 513 a 518 do Código de
Processo Penal.
BIBLIOGRAFIA
Euro Bento Maciel Filho, Crimes Previdenciários,
Editora Juarez de Oliveira, páginas 122/136.
Luiz
Flávio Gomes, Crimes Previdenciários,
RT, 2001, páginas 289/293.
Antonio Lopes Monteiro, Crimes contra a Previdência
Social, editora Saraiva, 2000, páginas 68/73.
Carlos
Aberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari,
Manual de Direito Previdenciário, Editora LTR,
3ª edição, páginas 374/377.
Reforma
parcial do Código Penal, artigo, de Leon Frejda
Szklarowky, site de busca – Google.
Crime
contra a Previdência Social, artigo de Francisco
dias Teixeira, site de busca – Google.
Artigo
de João José Sady, site de busca –
Google.
Falsificação
de Certidão Negativa de débito CND, Boletim
35, site de busca Google.
de Leon Frejda Szklarowky, site de busca – Google.
Crime
contra a Previdência Social, artigo de Francisco
dias Teixeira, site de busca – Google.
Artigo
de João José Sady, site de busca –
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Falsificação
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35, site de busca Google. |
