"Fontes
do Direito Previdenciário."
Publicado em março de 2006
Inicialmente,
para tratarmos do assunto denominado, fontes do direito
previdenciário, é necessário entendermos
o significado da palavra Previdência Social, a
lógica do sistema previdenciário brasileiro.
Consoante
definição de Marco André Ramos
Vieira, previdência significa: “derivado
do verbo prever, previdência é a qualidade
de quem consegue ver com antecipação,
antever.” Assim, previdência social pode
ser definida como verificação, previsão,
antecipação de determinadas contingências
sociais, algumas das quais a nossa atual Constituição
Federal denominou eventos (art. 201, inciso I). Ser
previdente é fazer uma reserva atual, prevendo
algo (no seguro seria denominado sinistro) de possível
ocorrência no futuro ( ).
Na definição do Professor Wagner Balera,
o termo “seguridade” traduz:
“idéia
de tranqüilidade, sobretudo no futuro, que a sociedade
deva garantir aos seus membros. A extensão em
que esse objetivo é alcançado varia muito,
no espaço e no tempo, em função
de fatores os mais diversos. A idéia essencial,
no entanto, é essa: tranqüilidade, segurança,
no presente e no futuro ( ).”
Muitos consideravam e alguns ainda consideram espanholismo
a palavra “seguridade”, decerto pela freqüência,
da expressão “seguridad social”,
no idioma espanhol. Entretanto, trata-se de vocábulo
vernáculo, que, com acepção mais
genérica, já foi de uso corrente, embora
tenha depois desaparecido do vocabulário cotidiano;
e pode ser encontrada pelo menos no autorizado “Dicionário
da Língua Portuguesa”, de Antônio
de Morais Silva, publicado em 1813.
No
conceito do Professor Wagner Balera, seguridade social,
deve ser entendida e conceituada “como o conjunto
das medidas com as quais o Estado, agente da sociedade,
procura atender à necessidade que o ser humano
tem de segurança na adversidade, de tranqüilidade
quanto ao dia de amanhã” ( ).
OBJETIVOS
A previdência social brasileira está centrada
e justifica sua existência na finalidade da cobertura
de determinados eventos (doença, morte, invalidez
e idade avançada), bem como, na proteção
a determinadas situações (maternidade,
desemprego involuntário, reclusão e amparo
à família. Esses eventos e situações
são os denominados benefícios e serviços
previdenciários, coberto pelo Regime Geral da
Previdência Social (RGPS) Lei nº 8.213, de
24 de Julho de 1.991 e alterações posteriores,
com exeção do seguro-desemprego, que não
está incluído no RGPS, regulado pela Lei
7.998, de 11 de Janeiro de 1.990, e alterações).
O
seguro-desemprego é administrado pelo MTE.
Entretanto,
todos esses benefícios e serviços têm
um custo, e nada mais justo que os próprios interessados
(segurados), bem como aqueles que se utilizam da força
de trabalho (empresa e equiparados), contribuam para
o financiamento da previdência social, pois será
um encargo suportado por toda a sociedade de forma direta
e indireta (artigo 195 da Constituição
Federal de 1988).
Além
dessas contribuições, a seguridade social
também é financiada por outras receitas
da União e pelos orçamentos dos entes
federados.
A
parte do custeio da previdência social está
regulada pela Lei nº 8.212, de 24 de Julho de 1.991,
e alterações posteriores.
O esquema abaixo ilustra a lógica da organização
do sistema previdenciário brasileiro:
A previdência social tem como finalidade precípua
a concessão de benefícios elencados no
artigo 201 da Constituição Federal de
1.988.
Assim, como propósito de, antecipadamente, reunir
recursos dos interessados visando atender eventualidades
sociais possíveis e futuras, temos a previdência
social.
QUADRO
RESUMO CRONOLÓGICO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL
Vale transcrever o entender do Professor Wagner Balera,
sobre os objetivos da seguridade social:
“No
nosso entender a seguridade social tem objetivos mais
amplos que prevenir ou aliviar a pobreza.
Ela constitui resposta a uma aspiração
de segurança no sentido mais abrangente. Seu
propósito fundamental é dar aos indivíduos
e às famílias a tranqüilidade de
saber que o nível e a qualidade de sua vida não
serão significativamente diminuídos, preciso
não só atender às necessidades,
à medida que surjam, mas também começar
por prevenir os riscos e, ao mesmo tempo, ajudar os
indivíduos e as famílias a se adaptarem
da melhor maneira a qualquer incapacidade ou situação
desfavorável não evitada ou que não
teria sido possível evitar. Por isso, a seguridade
social não depende apenas de dinheiro, mas também
de extensa gama de serviços sociais e de saúde
(...) O que verdadeiramente importa é permitir
a segurança, e não os procedimentos que
venham a ser escolhidos para esse efeito: custeio mediante
contribuições ou impostos, benefícios
ou serviços e entidades públicas ou privadas
e de fins lucrativos ou não. Considerações
de eficiência econômica de participação,
a tradição nacional, o maior ou menor
grau de aceitação pelos usuários
e a existência de determinadas instituições
podem fazer com que em determinado país algumas
modalidades sejam mais indicadas que outras. Mas não
devemos confundir os meios com os fins. ”
A
partir da Constituição Federal de 1988,
a seguridade social passa a estar descrita no Título
VIII, da Ordem Social. A ordem social brasileira, que
engloba a seguridade social, a educação,
a cultura, o desporto, entre outros; tem como base o
primado (supremacia) do trabalho e, como objetivo, o
bem- estar e a justiça social (artigo 193 da
Constituição Federal). Com isso, verificamos
que a ordem social funda-se na valorização
do trabalho, portanto, a seguridade social não
será utilizada em substituição
às situações em que o trabalho
seja possível. O trabalho sempre será
perseguido e valorizado, somente quando não houver
possibilidade de ser exercido é que será
acionada a seguridade social, mesmo porque, se assim
não o fosse, a sociedade estaria perdendo duplamente.
O gráfico abaixo ilustra a finalidade e objetivo
da Seguridade Social.
O Direito Previdenciário, assume a norma de proteção
disciplinando e tem como objeto às relações
entre os órgãos incumbidos da administração
das receitas previdenciárias e concessão
de benefícios, as pessoas obrigadas ao cumprimento
das obrigações (contribuintes) e os beneficiários
da previdência.
FONTES
DO DIREITO
A
palavra fonte “designa as diferentes maneiras
de realização do direito objetivo (fonte
criadora), através das quais se estabelecem e
materializam as regras jurídicas, às quais
o indivíduo se reporta para afirmar o seu direito,
ou o juiz alude para fundamentar a decisão do
litígio suscitado entre as partes, e tem o nome
de fonte formal”.
Na concepção majoritária dos estudiosos,
fonte do direito é todo fato social. Contudo,
deve-se estudar quais os fatos sociais geradores de
normas jurídicas no campo do Direito Previdenciário,
vale dizer, de onde se originam os princípios
e regras aplicáveis a este ramo do Direito.
Na
definição de Délio Maranhão,
as fontes do Direito se classificam em: “fontes
materiais e formais. As primeiras são as fontes
potenciais do direito e compreendem o conjunto dos fenômenos
sociais, que contribuem para a formação
da substância, da matéria do direito. As
Fontes formais são os meios pelos quais se estabelece
a norma jurídica” ( ).
Para
Miguel Reale, a teoria das fontes do direito “está
a exigir uma reformulação conceitual de
fundo, a fim de passar a corresponder não só
as novas estruturas e interesses de unidade da sociedade
contemporânea, como às exigências
de unidade metodológica da Ciência.”
Muitos
autores consideram como equívoca ou, quando menos,
imprópria, a denominação fontes
de direito.
Alguns
propõem, como substituto, formas de expressão
do direito.
O
estudo das fontes formais do direito pode ser submetido
a vários enfoques, seja o de um ordenamento jurídico
geral, como por exemplo o direito romano, quer no seu
período áureo, quer nas diversas fases
históricas de sua evolução, seja
ainda o de um ramo do direito no ordenamento jurídico
de determinado país.
FONTES MATERIAIS
Por
fontes materiais deve-se ter em mente as variáveis
sociais, econômicas e políticas que, num
determinado momento, ou durante a evolução
histórica de uma sociedade, informam a produção
das normas jurídicas.
Como
afirma Délio Maranhão, “em cada
sociedade, em cada” cultura “, vários
serão os fatores sociais que, em cada momento
histórico, contribuirão para fornecer
a matéria, a substância de determinada
norma ou de determinado sistema de normas do direito.
Esses fatores são as fontes materiais do direito.”
(manual de direito previdenciário, Marco André
Ramos Vieira).
Kelsen
e Recaséns Siches, declara: “a única
fonte material do direito seja a vontade do Estado,
ou a vontade do legislador.”
As fontes materiais do Direito Previdenciário
são os fatores que interferem na produção
de suas normas jurídicas. Pode-se apontar, que
por fontes materiais deste ramo se encontram os fundamentos
do surgimento e da manutenção dos seguros
sociais.
FONTES
FORMAIS
Sendo o Direito Previdenciário composto por normas
de Direito Público, deve-se afirmar, de plano,
que todas as suas fontes formais - as normas que regem
as relações em questão –
emanam do Estado. É dizer, embora movido por
inúmeros fatores sociais, econômicos e
políticos, o conjunto de normas do Direito Previdenciário
contempla, tão-somente, regras decorrentes da
atividade legiferante: constitucional, legal ou regulamentar.
Não há lugar para se entender como fonte
formal do Direito Previdenciário, por exemplo,
o costume.
No atual texto constitucional se estabelecem, taxativamente,
os eventos cobertos pela Previdência Social, limites
mínimos de benefícios substitutivos dos
salários, e no artigo 7º, até mesmo,
alguns benefícios em espécie.
O
estudo das fontes formais do direito pode ser submetido
a vários enfoques, seja o de um ordenamento jurídico
geral, como por exemplo o direito romano, quer no seu
período áureo, quer nas diversas fases
históricas de evolução, seja ainda
o de um ramo do direito no ordenamento jurídico
de determinado país.
Por
exemplo, no direito romano, suas fontes formais apresentam
a seguinte evolução: na realeza, avulta
como fonte única o mos maiorum (costume), na
república, o costume, leis comiciais, éditos
dos magistrados, senatusconsultores, constituições
imperiais e respostas do jurisconsulto (responsa prudentium),
no dominato a lex (constituição imperial),
persistindo, ao seu lado o costume e as normas das fontes
dos períodos anteriores desde que não
revogadas.
CONSTITUIÇÃO FEDERAL
A lei lato sensu é a fonte formal por excelência.
No ordenamento jurídico brasileiro e, em particular,
no campo do Direito Previdenciário, é
soberana. Sua primazia e quase exclusividade são
indiscutíveis, assumindo, constitucionalmente,
em sentido hierarquizante, as seguintes formas: a lei
fundamental que é a Constituição,
leis ordinárias, leis delegadas, decretos-leis,
decretos legislativos e decretos (regulamentos), estes
de competência exclusiva do Presidente da República,
e ainda as resoluções do Congresso Nacional
ou do Senado Federal.
Juntamente
com o Direito do Trabalho, embora com menor alarde,
vêm os institutos do Direito Previdenciário
assumindo foros constitucionais, num avançar
progressivo conhecido como o fenômeno universal
da constitucionalização comum a esses
dois ramos do direito.
EMENDAS
À CONSTITUIÇÃO,
As
emendas à Constituição por seu
turno, são espécies legislativas decorrentes
do exercício do chamado Poder Constituinte derivado,
detentor de poderes inferiores ao Poder Constituinte
dito originário, vez que, ao emendar o texto
constitucional, o legislador não pode invadir
matérias consideradas intocáveis pela
própria Constituição – as
cláusulas pétreas, previstas no artigo
60 , parágrafo 4º, da Constituição
vigente. As emendas, uma vez que transformadas em parte
do texto constitucional, adquirem o status de norma
constitucional, salvo se contrariarem cláusula
pétrea.
Emenda Constitucional número 20, de 15 de dezembro
de 1.998, trouxe mudanças para a previdência,
referente a aposentadoria pó tempo de contribuição,
extinguindo a antiga forma que era por tempo de trabalho.
AS LEIS EM GERAL
No campo das leis em geral (leis ordinárias,
leis delegadas, decretos –leis, decretos legislativos,
decretos (regulamentos), manifesta-se forte tendência
para a passagem da proliferação das leis
à unificação ou sistematização
das normas do Direito Previdenciário.
Aplica-se
ao campo específico da legislação
da previdência social, com mais propriedade ainda,
o que Evaristo de Moraes Filho escreveu sobre a “confusa,
difusa e profusa” legislação social
(trabalho e previdência), acrescentando: “Mesmo
o técnico mais atento corre o risco de se perder
em tamanho cipoal de dispositivos particularistas, minudentes
e excessivamente regulamentaristas.”
LEIS
COMPLEMENTARES, ORDINÁRIAS, DELEGADAS E AS MEDIDAS
PROVISÓRIAS.
Sendo
tanto o Regime Geral da Previdência Social quanto
o custeio da Seguridade Social matérias que envolvem
a fixação de obrigações,
impo-se sua regulamentação pela via legal,
em obediência ao princípio da legalidade
(artigo 5, II, da Constituição), estando
atualmente regidas pelas Leis 8.212, de 24 de Julho
de 1.991 e suas inúmeras alterações
promovidas por leis posteriores. Há, todavia,
preceitos que dependem de promulgação
por lei complementar – como nos casos de criação
de novas contribuições sociais, conforme
o artigo 195, parágrafo 4], da Carta Magna. Não
se tem notícia de leis delegadas utilizadas para
dispor sobre matéria previdenciária. É
conveniente salientar que a Constituição
veda a delegação ao Presidente da República
para expedir leis cuja matéria seja reservada
à Lei Complementar.
De
outro lado, o Poder Executivo vinha se utilizando, com
uma desaconselhável constância, do Instituto
das medidas provisórias para disciplinar regras
do Direito Previdenciário. Observa-se, desde
logo, que muitos dos preceitos assim estabelecidos não
se revestiam de caráter de relevância e
urgência exigidos pelo artigo 62 da Constituição.
A expedição freqüente de medidas
provisórias, em terreno tão complexo como
é o da Previdência Social, transmite à
sociedade e aos operadores do Direito uma insegurança
jurídica, diuturna, prejudicando a fixação
de bases sólidas para o estudo e a interpretação
do sistema.
Veja-se como exemplo, a medida Provisória número
1.523, editada originariamente em Outubro de 1996, e
reeditada por treze vezes até ser “fundida”
na Medida Provisória número 1.596-14,
de 10 de Novembro de 1.997 e esta, por sua vez, transformada
na Lei 9.528, de 10 de Dezembro de 1.997, não
sem antes ter sofrido – em suas quase incontáveis
reedições – diversas alterações
de conteúdo, com inclusão de novos artigos,
ou supressão de outros preceitos originalmente
escritos.
Frise-se que importante alteração se deu
com a promulgação da Emenda Constitucional
nº 32, de 11 de Setembro de 2.001, reduzindo-se
a possibilidade de edição de medidas provisórias,
embora mantendo-se intocada a questão relativa
ao conceito de “relevância e urgência”
dispositivo que veio a reduzir sensivelmente a desmesurada
profusão de atos emanados do Poder Executivo
com esta finalidade normativa.
Leis Complementares:
? Lei Complementar número de 7 de setembro de
1.970 PIS/PASEP;
? Lei Complementar número 70 de 30 de dezembro
de 1.993, FINSOCIAL;
? Lei Complementar número 108 de 29 de maio de
2.001 – entidades fechadas da Previdência
Complementar;
? Lei Complementar número 109, de 2 de maio de
2.001 – Regime da Previdência Complementar
DECRETOS LEGISLATIVOS: CONVENÇÕES INTERNACIONAIS
(MULTILATERIAS E BILATERAIS)
As convenções internacionais, tanto multilaterais
como bilaterais, revelam uma faceta do extraordinário
fenômeno da internacionalização
do Direito Previdenciário.
DECRETO
REGULAMENTADOR DAS LEIS DE CUSTEIO E BENEFÍCIOS
No que concerne aos atos administrativos, são
fonte formais do Direito Previdenciário: o decreto
regulamentador das Leis de Custeio de Benefícios
– atualmente, Decreto número 3048 de 1.999,
as portarias, instruções normativas e
ordens de serviço do Ministério da Previdência
e Assistência Social, as resoluções
do Conselho de Previdência Social e do Conselho
de Recursos da Previdência Social e do Conselho
de Recursos da Previdência Social; as instruções
normativas, ordens de serviço e resoluções
expedidas pelo INSS; os pareceres normativos emitidos
pelos órgãos internos. Há que se
dizer, por relevante, que tais atos são fontes
formais à medida que não contrariam dispositivos
constitucionais ou legais, ou seja, desde que se limitem
a efetivamente regulamentar, em forma mais minudente,
os preceitos preexistentes. Quanto muito, naquilo que
não se contraponha à norma legal, os atos
administrativos normativos podem criar efeito vinculante
exclusivamente para os órgãos e entidades
partícipes da administração.
COSTUME
Embora
o costume seja fonte de direito no ordenamento jurídico
brasileiro, inclusive no direito do trabalho, não
o é no Direito Previdenciário. Não
podem ser consideradas fontes formais do Direito Previdenciário
os costumes, posto que, em se tratando de ramo do Direito
Público, apenas as normas emanadas do Estado
se aplicam às relações contribuinte/ente
da arrecadação, ou beneficiário/ente
do benefício.
O costume, qualquer que seja sua manifestação,
não pode constituir fonte de direito em matéria
previdenciária, com exceção da
chamada interpretativa ou secundum legem, que vale mais
como praxe interpretativa que como norma jurídica.
JURISPRUDÊNCIA ADMINISTRATIVA E PREJULGADOS
Como
já disse, as decisões administrativas
obrigam aos entes gestores, administradores e interessados,
tendo validade perante os tribunais. A jurisprudência
administrativa assume sua forma mais elevada através
dos prejulgados, que podem ser de duas classes: os emitidos
pelo Conselho de Recursos da Previdência Social
e os emitidos pelo Ministro de Estado.
JURISPRUDÊNCIA
Não
há como confundir sua autoridade, que é
enorme quando se torna predominante, com sua condição
de fonte de direito, que em verdade não possui.
Há, no entanto divergências entre os autores
e também entre os ordenamentos jurídicos.
Dão-lhe, em geral, extraordinária importância,
inclusive com o antecipação do direito,
mas negam-lhe a atribuição de fonte de
direito.
Manuel
Alonso Garcia afirma: “nunca poderá considerar-se
fonte do direito o que nasce para interpretar, justamente
disposições contidas nas fontes jurídicas”.
Para
Délio Maranhão, na doutrina, a jurisprudência
não é fonte de direito, mas quando assume
a forma de prejulgado com força normativa, constituía-se
em, fonte estatal de direito.
A
jurisprudência na aplicação do Direito
por meio das decisões judiciais e, especificamente,
no caso do Direito Previdenciário, das decisões
do Conselho de Recursos da Previdência Social
– CRPS, em caráter extrajudicial –
não são fontes formais.
Excepcionem-se,
contudo, as decisões sumuladas do CRPS, que tem
caráter vinculante para os órgãos
e entidades da Administração, sendo então,
apenas no âmbito interno da Previdência
Social, fonte formal.
Da
mesma forma, a doutrina - composta pelo conteúdo
científico das obras escritas pelos estudiosos
da matéria – não caracteriza fonte
formal do direito. A opinião dos autores pátrios,
por mais respeitada que seja, não tem o condão
de alterar a ordem jurídica vigente. Serve, tanto
quanto a jurisprudência, para eliminar dúvidas
quanto à integração da norma.
RELAÇÃO
JURÍDICO COLETIVA DE TRABALHO
As convenções coletivas e as sentenças
normativas são fontes específicas de direito
do trabalho, mas não o são do Direito
Previdenciário. Contrariamente, são consideradas
fontes de direito previdenciário em vários
países, como o Chile, França, Estados
Unidos.
PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO, EQUIDADE, ANALOGIA
Tanto os princípios gerais do direito como a
equidade e a analogia não constituem fontes de
direito. Os princípios de direito não
escritos, por seu turno, também servem apenas
como critérios de integração de
eventuais lacunas do direito positivado, não
se podendo invoca-los como forma de solução
de conflitos. Se escritos, são normas jurídicas,
e nesta condição se fixam como fontes
formais.
EQUIDADE
A equidade – a noção do que é
justo, de acordo com o bem comum, a moral, a distinção
entre o certo e o errado – também não
é fonte formal do direito. Na medida que somente
possa ser utilizada na ausência da norma escrita,
é critério de integração
da ordem jurídica.
Diga-se o mesmo da aplicação dos critérios
de analogia a casos omissos de lei.
FONTES SUBSIDIÁRIAS
O Direito Previdenciário, obviamente não
se basta e nem poderá se bastar a si mesmo, principalmente
porque, mesmo já tivesse adquirido sua plena
autonomia, ainda assim não poderia desenvolver-se
isolado do ordenamento jurídico geral.Por isso
não poderá deixar de lançar mão,
subsidiariamente do direito comum, e, em particular,
do direito do trabalho.
Quanto ao direito do trabalho, basta dizer que, no caso
do trabalhador assalariado, a relação
previdenciária depende da relação
de emprego e, tanto é assim, que o Direito Previdenciário
aceita o vínculo empregatício e as alterações
remuneratórias, etc, reconhecidos por sentença
da Justiça do Trabalho. Isto sem falar na tormentosa
questão da suspensão do contrato de trabalho
e a sua repercussão na aposentadoria por invalidez,
além dos conflitos de conceitos jurídicos
sobre a indenização do aviso prévio
não trabalhado e das férias pagas, mas
não usufruídas, por ocasião da
rescisão do contrato de trabalho de trabalho
ou ainda sobre a dobra das férias não
concedidas no período próprio.
Wladimir Novaes Martinez , já clamou por um código
procedimental para a previdência social para opor
um dique ao mar de controvérsias a respeito.
A DOUTRINA
É pacífico que a doutrina não se
constitui em fonte de direito, mas também é
pacífico o entendimento sobre a força
propulsora da séria produção teórica,
seja expositiva ou preferentemente crítica, relativa
a problemas gerais ou especiais do direito, em particular
do direito previdenciário, que, pela sua pujança,
abrangência e ambição, é
marcadamente fascinante.
LACUNAS
DO ORDENAMENTO E SUA SOLUÇÃO
O
problema da aplicação do Direito, contudo,
pode ser não o excesso de normas, mas a ausência
total delas, num certo caso concreto. Está-se
diante da lacuna do ordenamento jurídico. Não
se podendo, certamente, declarar não haver direito
a ser aplicado para um certo conflito de interesses,
deve socorrer-se o intérprete – via de
regra, o juiz – de critérios de solução
destas mesmas lacunas. São os critérios
de integração da norma jurídica.
Ter-se-á emprego de analogia, no Direito Previdenciário,
na hipótese de enquadramento de indivíduo
na condição de segurado obrigatório,
toda vez que, na falta de regra específica que
o enquadre como tal, seja o mesmo considerado filiado
ao regime previdenciário.
A
solução pela via de equidade não
se baseia em norma presente na ordem jurídica,
mas na ausência desta mesma norma. São
exemplos clássicos de aplicação
do juízo de equidade as decisões judiciais
que passaram a contemplar o direito da companheira à
pensão por morte do segurado, antes mesmo da
alteração legislativa que fixou tal direito.
RELAÇÕES
COM OUTROS RAMOS DO DIREITO
O Direito Previdenciário acolhe, de outros ramos
do direito, institutos a eles pertinentes, mas lhes
dá conseqüências jurídicas
bem diversas.
Alude aos seguros privados, setor em que a evolução
das leis previdenciárias restringiu o campo da
aplicação das normas do Direito Civil;
à responsabilidade civil, na qual a adoção
do risco como determinante da reparação,
em tema de acidentes do trabalho, e o alargamento da
faixa de proteção do desvalido, vítima
de riscos sociais, emprestou entendimento antes insuspeitados
às relações entre familiares e
ao direito de alimentos, onde agiu de modo a conferir
aplicação mais social e humana, fundamentando
na noção de dependência econômica,
e não mais no vínculo de parentesco admitido
em lei, o direito às prestações
assemelhadas às de cunho alimentar.
CONCLUSÃO
Através
do estudo do tema “fontes do direito previdenciário”
concluímos que todas as fontes são válidas,
para a análise de eventuais discussões
sobre o tema direito previdenciário. Deve ser
aceito a doutrina, a jurisprudência, equidade,
analogia, assim como, os mandamentos de nossa constituição,
leis, decretos.
BIBLIOGRAFIA
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