Prova
Testemunhal com enfoque no Direito Previdenciário
Publicado em dezembro de 2005
Hélio
Gustavo Alves,
Advogado, membro da
comissão de previdência social e complementar
da OAB/SP e professor universitário.
1-
INTRODUÇÃO DA PROBLEMÁTICA
Há
um enorme preconceito quanto a prova testemunhal rural
na esfera previdenciária, pois tanto o INSS
quanto parte da magistratura, exigem indício
de prova material para recepção da prova
testemunhal, logo, se existir somente a prova testemunhal
não valerá como meio de prova à
comprovação de tempo de serviço.
Essa
posição ocorre por força dos
artigos 55, § 3 da Lei 8213/91 e 63 e 143, §
2 do Decreto 3048/91, que não permite a comprovação
de tempo de serviço somente com a prova testemunhal.
“Art.
55...
§ 3º A comprovação do tempo
de serviço para os efeitos desta Lei, inclusive
mediante justificação administrativa
ou judicial, conforme o disposto no art. 108, só
produzirá efeito quando baseada em início
de prova material, não sendo admitida prova
exclusivamente testemunhal, salvo na ocorrência
de motivo de força maior ou caso fortuito,
conforme disposto no Regulamento.”
“Art.
63 – Não será admitida prova exclusivamente
testemunhal para efeito de comprovação
de tempo de serviço ou de contribuição,
salvo na ocorrência de motivo de força
maior ou no caso fortuito, observando o disposto no
§ 2 do artigo 143.
Art.
143 – A justificativa administrativa ou judicial,
no caso de prova exigida pelo art. 62, dependência
econômica, identidade e de relação
de parentesco, somente produzirá efeito quando
baseada em início de prova material, não
sendo admitido prova exclusivamente testemunhal.
§2- Caracteriza motivo de força maior
ou caso fortuito a verificação de ocorrência
notória, tais como incêndio, inundação
ou desmoronamento, que tenha atingido a empresa na
qual o segurado alegue ter trabalhado, devendo ser
comprovada mediante registro da ocorrência policial
feito em época própria ou apresentação
de documentos contemporâneos dos fatos, e verificada
a correlação entre a atividade de empresa
e a profissão do segurado.”
Portando,
essa é a problemática do tema onde iremos
analisar de forma constitucional.
2-
POSICIONAMENTO ADMINISTRATIVO E AINDA JUDICIAMENTE
POR ALGUNS JUÍZES DA PROVA TESTEMUNHAL
A
luz da redação dos artigos de lei acima
citados o judicial se posicionou da mesma forma que
o Instituto, tanto que nasceu a súmula 149
de 1995 do STJ.
“A
prova exclusivamente testemunhal não basta
à comprovação da atividade rurícola,
para efeito da obtenção de benefício
previdenciário”. (grifamos)
Com
os dispositivos acima citados da legislação
previdenciária, unida com a súmula 149,
fez com que tal entendimento fosse aplicado em outras
classes além da rural.
Mas,
a classe que mais sofreu com este entendimento foi
a rural, pois a peculiaridade da atividade não
produz documento algum com seu labor, os únicos
registros que deixam, são aqueles advindos
das intempéries, que são os calos nas
mãos e a pele desgastada ou até enferma
com câncer.
Destarte,
por muitos anos os juízes acompanharam o entendimento
do sistema normativo previdenciário já
citado, aceitando a prova testemunhal rural somente
acompanhada de indício de prova documental.
3-
ESPÉCIE DE PROVAS
No
ordenamento jurídico brasileiro admiti-se três
espécies de prova que são:
1-
Pericial;
2- Documental;
3- Testemunhal.
Apesar
de enumeradas, vale ressaltar que não há
hierarquia entre elas, ou seja, as três espécies
de provas têm a mesma validade e o mesmo peso.
As
três espécies podem ser anexadas para
instruir processo, tanto de forma única, como
concomitantemente.
3.1-
VALIDADE E EFICÁCIA DA PROVA
A
prova somente perde a eficácia se demonstrado
no decorrer do processo que a mesma é fabricada
ou falsa, perdendo sua total eficácia.
Mas,
a parte jamais pode ter, através de Lei, o
direito da apresentação da prova suprimido.
A
validade e eficácia se verifica diante da analise
da aplicação da prova, caso a caso e
perante as esferas do direito.
Na
analise do instituto prova, temos primeiramente que
deixar claro que a validade não tem o mesmo
significado que a eficácia.
Como
já exposto, todas espécies são
válidas e admitidas, mas a eficácia
dependerá de analise do julgador e da esfera,
senão vejamos:
Na
esfera do trabalho:
A prova testemunhal pode fazer com que a prova documental
perca sua eficácia.
Exemplo: Num processo está sendo discutido
horas extras e o empregador junta os cartões
de ponto provando que não há e o empregado
por sua vez arrola testemunhas para provar que quem
batia o cartão de ponto era o gerente de recursos
humanos e o juiz, diante do princípio do livre
convencimento, chega conclusão que as testemunhas
não estavam mentindo
Portanto, podemos observar que todos os meios de provas
têm a sua validade (são admitidas), porém
a eficácia se perde pela imposição
da prova mais contundente.
No
direito penal:
A prova documental e pericial tem maior eficácia
que a prova testemunhal.
Exemplo: Uma testemunha relata que viu o réu
cometendo um crime, mas se no decorrer do processo,
existir uma prova documental que o réu não
estava no País ou a perícia analisar
que tal arma de fogo está marcada com impressão
digital que não coincide com a do réu,
a testemunha perde a eficácia, sendo o réu
absolvido.
Neste caso a prova documental e pericial tem mais
força que a testemunhal.
Enfim,
cada esfera do direito tem sua peculiaridade, porém
em nenhuma Lei ordinária que o regulamenta
a esfera pode suprir o direito da apresentação
das espécies de prova.
Portanto,
fica claro que qualquer ordenamento jurídico
admite os meios de prova, sem hierarquia ou discriminação,
respeitando o princípio constitucional da ampla
defesa e outros que no momento oportuno citaremos.
Somente
o direito previdenciário comente o absurdo
de limitar e discriminar um meio de prova, no caso
a testemunhal.
3.2-
CONCEITO DE PROVA
Poderíamos
citar inúmeros conceitos de prova de Ilustres
Juristas, mas ousamos neste artigo a trazer a conceituação
simples, porém, jurídico :
“Prova
é tudo, desde que seja lícita”
Há um jargão antigo no direito:
“Dai-me os fatos que lhe dou o direito”
Em que pese a força deste r. ditado, se refletido
a luz do instituto da prova, observaremos que está
incompleto, logo, para se adaptar e aperfeiçoa-lo
podemos descrever:
“Dai-me os fatos e AS PROVAS que lhe dou o direito”
É cediço que os fatos não corroborados
pelas provas não nasce o direito, ficando os
fatos sem sustentação.
Podemos afirmar, que a prova é a alma, o espelho,
o extrato do processo. Pois a fim de alcançar
uma decisão JUSTA e VERDADEIRA, são
as provas e não apenas os fatos que são
analisados pelos magistrados, advogados, promotores,
peritos, enfim os operadores do direito.
Não basta apresentar os fatos, deve-se também
anexar as provas para alcançar o que se pretende.
Podemos definir então que um processo sem prova
é um direito adormecido, que não será
ressuscitado se juntados apenas os fatos.
4- A Prova Testemunhal Rural Previdenciária
analisada diante os Princípios Constitucionais
Diante
da hierarquia das normas ensinada pelo Hans Kelsen
, uma Lei ordinária não poderia ter
mais força que a Constituição
Federal, bem como seus princípios, porém,
com a limitação da prova testemunhal
por força de Lei ordinária, vai de encontro
ao ensinamento do autor.
Normas
Constitucionais
Normas Complementares
Normas Ordinárias
Normas Regulamentares
Normas Individuais
Pois
diante deste entendimento, estão sendo feridos
diversos princípios, que por ordem passaremos
a citar:
O
princípio do livre acesso à justiça
ou do direito de ação, decorrente do
devido processo legal, que está estampado no
artigo 5º, XXXV, da Constituição
Federal,
segundo o qual “a lei não excluirá
da apreciação do Poder Judiciário
lesão ou ameaça a
direito.”
Se
não aceitarem a prova testemunhal rural, desde
que seja lícita, o direito acima exposto estará
sendo ameaçado, bem como o princípio
da liberdade objetiva das provas , que conseqüentemente
atinge o poder do magistrado de analisar as provas
e aplicar princípio do livre convencimento
do juiz em prol ou contra do segurado.
O
juiz com seu discernimento pedagógico pode
analisar se a testemunha está mentindo ou não
diante das contradições, podendo desconsiderar
totalmente a testemunha, proferindo sua fundamentação.
Portanto,
como já descrito uma Lei Ordinária não
pode limitar o segurado de buscar a verdade real impedindo-o
de usar um meio de prova que lhe é garantido,
independente qual, desde que seja lícita, senão
estaria ferindo o livre acesso à justiça
ou do direito de ação, princípio
da liberdade objetiva das provas, sendo atingindo
o princípio do devido processo legal e da garantia
da ampla defes estampado no artigo 5.º da Constituição
Federal.
Após
a súmula 14 do STJ, o do Superior Tribunal
de Justiça através do Recurso Especial
58.241-5 SP, DJU 24 de abril de 1995, p. 10430, tendo
como Relator o Ilustre Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro,
decide:
“O poder Judiciário só se justifica
se visar à verdade real. Corolário do
princípio moderno do acesso ao Judiciário,
qualquer meio de prova é útil, salvo
se receber o repúdio do Direito. A prova testemunhal
é admitida. Não pode, por isso, ainda
que a lei o faça ser excluída, notadamente
quando for a única hábil a evidenciar
o fato. Os negócios de vulto, de regra, são
reduzidos a escrito. Outra, porém, é
a regra geral quando os contratantes são pessoas
simples, não afeitas às formalidades
do Direito. Tal acontece com os chamados bóias
frias, muitas vezes impossibilitados, dada a situação
econômica, de impor o registro em carteira.
Impor outro meio de prova, quando a única for
a testemunhal, restringir-se-á a busca da verdade
real, o que não é inerente ao Direito
Justo. Evidente a inconstitucionalidade da Lei n.º
8213/91 (art. 55 § 3.º ) e do Decreto n.º
611/92 (arts. 60 e 61).”
Comungando
deste entendimento, a Nobre Jurista Maria Izabel Barros
Cantalice cita a feliz frase em seu brilhante artigo:
“O fim último a ser perseguido na solução
de uma demanda previdenciária seria a adequação
e preservação dos interesses dos beneficiários
e do sistema previdenciário como um todo.”
Onde
ainda cita em sua obra dois grandes pensamentos proferidos
na decisão da Eminente Desembargadora Federal
Dra. Maria Lúcia Luz Leiria :
“É
que interpretar é dar vida, é desvelar
o oculto, é demonstrar o óbvio. E o
óbvio, neste caso, leva a se indagar como se
exige de um trabalhador sazonal ou safrista que passa
de campo em, ora colhendo, ora plantando, apresentar
documentos que comprovem esta atividade”. Pág.
49
“Por
isso, o primeiro impacto foi o de buscar, a partir
das ferramentas da nova hermenêuticas, o que
efetivamente requerem o segurado e a autarquia previdenciária”.
Pág. 55
A
lei ordinária não pode valorar a prova,
prejulgando-a como falsa ou fraudulenta, sem antes
saber se ela é lícita ou não,
podendo somente ter o conhecimento de sua idoneidade
se produzida e analisada pelo julgador. Se barrada
antes de questionada, nunca a verdade real viria à
baila, ainda mais considerando que a atividade rurícola
não produz qualquer espécie de documento.
Pois
o ditado já dizia: “o que não
está nos autos não está no mundo
jurídico”, e se a prova testemunhal não
estiver nos autos, o cenário jurídico
real fica prejudicado.
Destarte
se a prova testemunhal, principalmente a rural for
retalhada antes de sua produção (para
aquelas atividades cuja peculiaridade não tece
qualquer documento), essas atividade não terão
oportunidade de buscar a verdade real do seu devido
direito social, uma vez que o único respaldo
é a prova testemunhal.
5.
CONCLUSÃO
Diante
da explanação científica sobre
prova fica claro que não há como Lei
ordinária suprir uma das espécies de
provas seja ela qual for, se assim fizer além
de ferir os princípios constitucionais acima
expostos, estará tirando um poder do magistrado
de analisar a prova testemunhal diante do princípio
do livre convencimento e por fim, esgotando sumariamente
o princípio da liberdade objetiva da demonstração
das provas, bem como a oportunidade do segurado demonstrar
a verdade real para alcançar sua Paz Social,
advinda com a sua tão sonhada aposentadoria.
Em
se tratando de prova rural testemunhal, em que pese
a súmula acima citada, diante das decisões
trazidas a baila e outras que já existem, concomitantemente
a aplicabilidade dos princípios constitucionais,
fica transparente que os artigos que limitam a produção
de prova testemunhal para comprovação
de tempo de serviço rural são inconstitucionais,
podendo judicialmente realizar o reconhecimento de
tempo de serviço para a aposentadoria requerida.
Bibliografia:
Código
de Processo Civil Brasileiro
Constituição Federal Brasileira
Balera, Wagner, Direito Previdenciário: série
concursos / Wagner Balera, Cristiane Miziara Mussi./São
Paulo: Editora Método. 2005.
Correia, Marcus Orione Gonçalves, Curso de
direito da seguridade social / Marcus Orione Gonçalves
Correia e Érica Paula Barcha Correia. –
2.ª ed. – São Paulo: Saraiva, 2002.
Martinez, Wladimir Novaes, Princípios de direito
previdenciário – 4.ª Ed. –
São Paulo: LTr, 2001.
Martinez, Wladimir Novaes, Prova de tempo de serviço:
previdência social – 3.ª Ed. –
São Paulo: LTr, 2002;
Sites:
http://www.sobiografias.hpg.ig.com.br/HansKels.html
http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=5118
- Acesso em: 23 mai. 2004
http://www.sobiografias.hpg.ig.com.br/HansKels.html
http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=5118
- Acesso em: 23 mai. 2004
