Vendem-se aposentadorias?
EFPC enfrentam novo obstáculo com o CDC

Publicado em maio de 2006.

Fabiana de Oliveira Cunha Sech

Especialista em Direito Civil, advogada e sócia do escritório Idevan Lopes Advocacia & Consultoria Empresarial.

A aposentadoria transformou-se em problema de escala mundial, na medida em que aumenta o envelhecimento das populações, decorrente dos efeitos combinados do desenvolvimento econômico e dos avanços da ciência médica.

O Estado, lamentavelmente, além de cercear cada vez mais os direitos sociais dos cidadãos por meio de intermináveis reformas na Previdência, não se revela eficiente no resguardo da dignidade humana.

Neste contexto, surgiram as entidades de previdência complementar que, facultativas e independentes da Previdência Social, visam complementá-la e não sanar as suas deficiências.

No Brasil não tem sido diferente, com a agravante de que recentemente o Poder Judiciário, na tentativa de pacificar as controvérsias entre participantes e previdência complementar, editou a Súmula 321 que assim reza: “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável à relação jurídica entre a entidade de previdência privada e seus participantes”.

Ninguém renega que o Código de Defesa do Consumidor é ferramenta indispensável no embate entre clientes, lojistas e fornecedores, sejam de produtos ou serviços, e que contribuiu notoriamente para o engrandecimento do Estado Democrático de Direito.

No entanto, a repercussão que a Súmula 321, editada pelo Superior Tribunal de Justiça em dezembro de 2005, trouxe à sociedade deve-se aos equívocos com que o assunto foi tratado pelo Poder Público.

As entidades de previdência complementar distinguem-se entre “ABERTAS” e “FECHADAS” por expressa força de lei.

Porém, a Súmula 321 do STJ não as diferenciou e, ainda, determinou a aplicação do Código de Defesa do Consumidor a ambas às entidades de previdência complementar, acarretando, inclusive, tratamento diverso daquele definido pela Constituição Federal.

As entidades fechadas de previdência complementar são frutos de iniciativas de empresas, as quais, visando propiciar padrão digno aos seus empregados quando da passagem para a inatividade, criaram fundações sem fins lucrativos, cujo patrimônio é voltado exclusivamente à concessão e manutenção dos benefícios previdenciários.

Tais empresas cumprem seu papel social não apenas por meio da criação das fundações, mas também pela co-participação na formação da reserva financeira de seus empregados, posto que, não raras vezes, contribuem em igual valor ou em dobro daquele poupado pelo participante.

Note-se, ainda, que o público alvo é restrito, limitando-se aos empregados da(s) empresa(s) patrocinadora(s) e aos associados ou membros de pessoas jurídicas de caráter profissional, classista ou setorial.

Já as entidades abertas de previdência complementar destinam-se ao público em geral e normalmente são oferecidas por instituições financeiras e seguradoras, as quais, obviamente, visam o lucro e por isso vendem os planos de aposentadoria mediante remuneração. Nestas não há igual co-participação na formação da reserva financeira do participante.

A atuação dos participantes nas entidades fechadas de previdência complementar é assegurada legalmente por meio da representação no Conselho Deliberativo, ao passo que nas entidades abertas o participante não tem ingerência nos planos de aposentadoria, simplesmente une-se por meio de contrato de adesão.

Ademais, a Constituição Federal (artigo 170, inciso V) inseriu a defesa do consumidor na Ordem Econômica e Financeira e as entidades de previdência complementar na Ordem Social (artigo 202), sendo, portanto, distintos os preceitos e princípios que regem cada qual.

A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados, no entanto, os princípios da soberania nacional; propriedade privada; função social da propriedade; livre concorrência; defesa do consumidor e do meio ambiente; redução das desigualdades regionais e sociais; busca do pleno emprego e, por fim, tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.

Por sua vez, a ordem social também tem como base o primado do trabalho e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais, sendo, todavia, destinada a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social, de onde se abstrai a patente dissonância com os princípios que regem a Ordem Econômica e Financeira.
Nesta esteira, o artigo 3º da Lei Complementar nº. 109, de 29 de maio de 2001, disciplina que a ação do Estado será exercida com o objetivo de disciplinar, coordenar e supervisionar as atividades exercidas pelas entidades de previdência complementar, compatibilizando-as com as políticas previdenciária e de desenvolvimento social e econômico-financeiro.

Deste modo, forçoso concluir que a Súmula 321 do STJ contraria até mesmo o disposto no artigo 3º da Lei Complementar nº. 109/01, posto que não propicia a harmonização entre as políticas previdenciária e de desenvolvimento econômico-financeiro, mas sobrepõe os preceitos legais da Ordem Econômica e Financeira (onde se insere o CDC) às regras que regulamentam o regime da previdência complementar.

Por todas estas sucintas razões, faz-se evidente que a Súmula 321 do STJ, ainda que sem efeito vinculante (ou seja, não determina necessariamente as decisões dos colegiados inferiores), criou grandes embaraços às entidades fechadas de previdência complementar que, como visto, em nada guardam identidades de consumidor, fornecedor ou relação de consumo no trato com seus participantes.

A inversão do ônus da prova, a interpretação mais favorável aos consumidores, a proteção contra cláusulas abusivas em contratos de adesão, dentre outros direitos e garantias previstos no Código de Defesa do Consumidor somente têm cabimento em se tratando de entidades abertas de previdência complementar.

E, ainda assim, devem ser aplicados com parcimônia de modo que não haja distorções que possam eventualmente beneficiar um consumidor isolado, em detrimento de toda a massa protegida por um plano previdenciário privado bem estruturado.

Constata-se, assim, que se fez nova afronta aos direitos sociais agora por vias transversas, posto que, no afã de conceder-se mais do que já definido na Constituição Federal, criaram-se novos obstáculos às entidades fechadas que – sem exercerem atividade comercial, tampouco visarem o lucro – apenas têm por fim o desempenho de seu papel social.

Fabiana de Oliveira Cunha Sech
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