O décimo terceiro salário e a contribuição previdenciária

Publicado em novembro de 2005

Artigo desenvolvido em reunião da Comissão de Estudos Científicos do IAPE, presidida pelo Dr. Adilson Sanchez, com a participação de Maria Fátima Teggi Schwartzkopf e Carlos Amaral

A gratificação natalina, mais conhecida por 13º salário, foi instituída no ordenamento jurídico pátrio pela Lei nº 4.090 de 13.07.62. Corresponde a uma gratificação, de modo a propiciar aos trabalhadores as comemorações de fim de ano, especialmente o festejo de natal.

É, por assim dizer, uma “gratificação legal”. Imposta por lei, causando certo conflito com a sua natureza diante da sua característica primeira de liberalidade, apesar de a história registrar que seu início deu-se exatamente por ser uma prática espontânea das empresas, anteriormente à edição da Lei nº 4.090/62.

Naquela época já identificou o legislador a necessidade de oferecer aos trabalhadores uma paga adicional em decorrência das despesas geradas pelas comemorações natalinas. Passados mais de 40 anos impõe-se a mesma conclusão. Atualmente de forte pensamento, porque o apelo ao consumo alcançou magnitude ímpar.

Assim, mais do que razoável determinar ao empregador o pagamento de um salário extra ou um 13º salário. Aliás, encontra-se também esse instituto no direito comparado, como na vizinha Argentina que denomina essa prestação de “Aguinaldo”.

A hilária denominação mencionada não se restringe a esse exemplo, havendo outras ironias na vida do 13º salário, a começar pela própria denominação emprestada: “gratificação”, como vimos.

Até mesmo negou-se o nome original na Carta Magna, passando a ser tratada a gratificação natalina de 13º salário (art. 7º, VIII), desprezando o nome contido na lei instituidora.

Veremos outras situações.

Deve-se lembrar que o ônus econômico aparente ao empregador não se confirma, porque a ele também aproveita o instituto, bastando mencionar que há indiscutível aquecimento da economia nessa época, gerando consumo e beneficiando sua atividade empresarial. O mesmo ocorre com o Estado que, por conseguinte, arrecada mais.

Por essa razão, injustificáveis os reiterados “ataques” ou argumentos contrários à existência do 13º salário.

Citam, os de opinião contrária, necessárias modificações no pagamento da verba natalina e até mesmo de sua extinção pelo simples fato de que as empresas enfrentam uma insuficiência econômica ao seu pagamento, endividando-se com empréstimos bancários de juros elevados. Chegam ao absurdo de defender que o importante é o trabalho e seu correspondente pagamento, não se podendo admitir a paga sem trabalho, como registrado em jornais do passado.

Essas investidas não podem prosperar. A gratificação natalina – denominação original – está absolutamente inserida na cultura brasileira. Tanto, que foi elevada à nível constitucional (art. 7º, VIII, CF), pertencendo ao rol das cláusulas pétreas. E assim deve ser mantida.

Com fundamento no princípio da capacidade contributiva deverá o INSS levar sempre em consideração a situação do contribuinte, para a fixação da contribuição previdenciária, vez que já estabelecidos por lei a base mínima como o salário mínimo e o valor teto do salário de contribuição, para que a Autarquia Previdenciária cumpra seu objetivo constitucional de auxílio aos necessitados para a manutenção do equilíbrio social.

Sob esse aspecto, portanto, deverão ser calculados em separado a contribuição da competência de dezembro e o 13º salário, pois se somados estarão sujeitos a prestação superior do valor teto de contribuição, vez que a alíquota varia de acordo com o valor do 13º salário.

Mas nem sempre esse critério será favorável ao contribuinte. Sabendo-se que a contribuição previdenciária máxima não poderá ultrapassar o valor atual de R$ 2.668,15, e que o 13º salário será tributado separadamente do valor do salário recebido no mês de dezembro, teremos a seguinte situação:

Salário de dezembro: 1.500,00 + 13º salário: 1.500,00 = 3.000,00

A incidência da contribuição previdenciária separadamente faz com que o trabalhador tenha o ônus sobre uma base superior ao chamado “teto” máximo de contribuição, recolhendo, no exemplo acima, a quantia de R$ 330,00, quando normalmente recolheria apenas R$ 293,49.

Os Tribunais têm acatado a repetição do indébito diante dos argumentos apreciados. Contudo, determinam que o óbice temporal é a edição da Lei nº 8.620/93. Vejamos as decisões judiciais abaixo:

A teor do disposto no parágrafo 7º do artigo 28 da Lei nº 8.212/91, é descabida e ilegal a contribuição previdenciária incidente sobre a gratificação natalina calculada mediante aplicação, em separado, da tabela relativa às alíquotas e salários-de-contribuição, conforme previsto no parágrafo 7º do artigo 70 do Decreto nº 612/92. (STJ, Resp 573.644- Pr, DJU de 03.05.04).

Em 1993, o próprio Governo Federal, ciente do sério risco de inúmeras demandas judiciais, enviou projeto de lei para o Congresso Nacional com o fito de legalizar o critério de apuração estabelecido em decreto regulamentador. Tal projeto resultou na Lei nº 8.620/93 que, em seu art. 7º, § 2º, estabeleceu a incidência da contribuição sobre o 13º salário isoladamente. Julgou improcedente o pedido. (JEF/SP, autenticado sob o nº 0036.06FH.10DI.05A5, de 17.03.05).

Vê-se que o tema restringiu-se a existência de Lei a permitir esse procedimento, não sendo suficiente apenas o decreto regulamentador por impeditivo encontrado no artigo 84, IV da Constituição da República.

Não obstante, a questão é mais complexa, haja vista o previsto na Lei nº 8.212/91 (art. 28, § 7º) e no Regulamento de Previdência Social (artigo 214, § 6º) que determina integrar o 13º salário a base imponível para a contribuição, mas não para fins do cálculo do salário-de-benefício, não servindo ao cálculo da aposentadoria e dos demais benefícios previdenciários.

Ora, é base para arrecadar mas não será para pagar...

Por essa razão também, a incidência da contribuição previdenciária dos trabalhadores sobre o 13º salário é inconstitucional, seja qual for o valor e independente da existência da Lei nº 8.213/91 ou da Lei nº 8.620/93.

Essa afirmação impõe-se diante dos limites ao poder de tributar, verdadeiro estatuto do contribuinte, inseridos na Lei Maior (art. 150 a 152), ao impedir a exigência de tributo sem lei que o estabeleça, bem como ao impedir o tratamento desigual aos sujeitos passivos da obrigação tributária a ofensa ao princípio da capacidade contributiva, valendo mencionar também o efeito de confisco causado por essa situação.

A polêmica iniciou com a edição da Lei nº 7.787/99 (DOU de 03.07.89). A contribuição das empresas em geral e das entidades ou órgãos a elas equiparados destinadas à Previdência Social passou a 20% (vinte por cento) incidente sobre o total da remuneração paga ou creditada aos segurados empregados.

Os bancos comerciais, bancos de investimento, bancos de desenvolvimento, caixas econômicas, sociedades de crédito, financiamento e investimento, sociedades de crédito imobiliário, sociedades corretoras, sociedades distribuidoras de títulos e valores mobiliários, empresas de arrendamento mercantil, cooperativas de crédito, empresas de seguros privados e de capitalização, agentes autônomos de seguros privados e de crédito e entidades de previdência privada abertas e fechadas, além dos 20% (vinte por cento), passaram a contribuir com a alíquota adicional de 2,5% (dois e meio por cento), sobre a base do cálculo referida anteriormente, totalizando 22,5% (vinte e dois e meio por cento) de alíquota de contribuição calculada sobre a remuneração paga ou creditada, a qualquer título, aos segurados a seu serviço.

Com a aplicação da nova alíquota de 20%, as demais alíquotas de contribuição restaram extintas, especificamente a do salário-família, salário-maternidade, abono anual e o denominado “pro-rural”, assim como a contribuição básica para a Previdência Social.

Aumentou-se, desse modo, a carga tributária.

A gratificação de natal de que trata a Lei nº 4.090/62, passou a integrar o salário-de-contribuição, incidindo contribuição sobre o valor pago ou creditado, inclusive por rescisão de contrato de trabalho, mediante a aplicação da alíquota encontrada, respeitado o limite máximo de salário-de-contribuição, ficando extinta a alíquota para custeio do abono anual de 0,75%. No ano de 1989, a contribuição da empresa sobre o valor pago a título de gratificação de natal, incidiu somente sobre 4/12 avos, ou seja, sobre o período setembro a dezembro, na forma do que disponha a legislação anterior.

Assim, das duas uma, ou se considera o valor do 13º salário no cálculo dos benefícios previdenciários ou se afasta sobre ele a odiosa incidência da contribuição.